立法動態

01 《深圳經濟特區數據條例》擬自2022年1月1日起實施，規制App霸王條款和大數據殺熟

2021年6月29日，《深圳經濟特區數據條例》（“《條例》”）獲深圳市七屆人大常委會第二次會議通過，擬自2022年1月1日起實施。審議稿刪去了先前版本中引發爭議的“數據權”相關內容，并解釋稱原因是“目前公眾對數據權屬問題的認識還不統一”。

《條例》內容涵蓋了個人數據、公共數據、數據要素市場、數據安全等方面，是國內數據領域首部基礎性、綜合性立法。《條例》規定，自然人對個人數據依法享有知情同意、補充更正、刪除、查閱復制等“人格權益”；自然人、法人和非法人組織對其合法處理數據形成的數據產品和服務享有“財產權益”，可以依法自主使用，取得收益，進行處分?！稐l例》明確了處理個人數據的基本原則，即目的明確合理、方式合法正當、最小必要、知情同意、準確完整和確保安全等。

針對“個性化推薦”和“一攬子服務協議”問題，《條例》規定自然人有權拒絕對其進行用戶畫像和個性化推薦；數據處理者不得以自然人不同意處理其個人數據為由，拒絕向其提供相關核心功能或者服務，但是該個人數據為提供相關核心功能或者服務所必需的除外。

針對“大數據殺熟”和“價格歧視”問題，《條例》禁止通過數據分析，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇。違法者情節嚴重的，處上一年度營業額5%以下罰款，最高不超過5000萬元。

針對“濫用人臉識別”問題，《條例》要求處理生物識別數據時，除該生物識別數據為處理個人數據目的所必需，且不能為其他非生物識別數據所替代的情形外，應當同時提供處理其他非生物識別數據的替代方案。

來源：

1. 陳小慧：《〈深圳經濟特區數據條例〉明年1月1日起實施 APP“霸王條款”有法管 大數據“殺熟”將被重罰》，載《深圳商報》2021年06月30日，A03版，szsb.sznews/PC/layout/202106/30/node_A03.html#content_1053389。

2. 隱私護衛隊：《〈深圳經濟特區數據條例（二審稿）〉發布，申衛星教授接受采訪》，mp.weixin.qq/s/4y30hv4NGiD5HfF_47Eh-g。

02 歐盟委員會通過關于英國數據保護的充分性決定，英國脫歐后個人數據仍可從歐盟自由傳輸至英國

2021年6月28日，歐盟委員會（European Commission）宣布通過了關于英國數據保護的兩項充分性決定（Adequacy Decisions），一項基于《通用數據保護條例》（General?Data?Protection?Regulation，GDPR），另一項依據《執法指令》（Law Enforcement?Directive，LED），承認英國的數據保護標準與歐盟法律相適應。

同日，英國數字、文化、媒體和體育部（Department for Digital, Culture, Media & Sport）發布回應稱，這兩項充分性決定意味著英國的企業和機構可以繼續從歐盟和歐洲經濟區接收個人數據，無需與歐洲同行另做額外安排，英國政府將繼續致力于推動個人信息在全球范圍內的自由流動。

自此，歐盟承認個人數據能在英國受到與歐盟法律同等程度的保護，并允許個人數據在英國脫歐后繼續從歐盟自由地傳輸至英國。這兩項充分性決定有助于正確實施歐盟-英國貿易與合作協議（ EU-UK Trade and Cooperation Agreement），該協議對個人信息的跨境傳輸做出了一些前瞻性規定，例如在司法事宜上的合作。此外，兩項充分性決定都包含了避免歐盟與英國雙方在未來出現分歧的保障措施，例如將充分性決定的有效期限制為4年的“日落條款”（Sunset Clause）。在日落條款過期之前，如果英國在數據保護標準上與歐盟產生重大分歧，歐盟可能會進行干預。

來源：

1. European Commission, 'Data protection: Commission adopts adequacy decisions for the UK' (Press release, 28 June 2021)<ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3183>.

2. Department for Digital, Culture, Media & Sport (UK), 'EU adopts ‘adequacy’ decisions allowing data to continue flowing freely to the UK' (Press release, 28 June 2021)<gov.uk/government/news/eu-adopts-adequacy-decisions-allowing-data-to-continue-flowing-freely-to-the-uk>.

執法動態

03 廣東省市監局答復省人大代表建議：重點加強對大型互聯網平臺“二選一”“大數據殺熟”“封禁”等行為的執法規制

2021年6月25日，廣東省市場監督管理局（“廣東省市監局”）答復了廣東省人大代表葉麗燕提出的關于“加強互聯網新經濟模式監管”的建議。廣東省市監局在答復函中說明了開展互聯網平臺經濟監管工作的情況、市場監管工作中存在的問題和困難、下一步工作計劃。

答復表明，廣東省市監局將重點加強對大型互聯網平臺企業實施“二選一”、“算法共謀”、“大數據殺熟”、“封禁”等涉嫌壟斷行為的監管。

廣東省市監局將強化平臺經濟政策供給，及時彌補規則空白；加強數據產權制度建設，強化平臺企業數據安全責任；實現前中后全鏈條監管，充實反壟斷監管力量；編制《粵港澳大灣區企業競爭合規手冊》，加大對以打擊競爭對手、獨占市場為目的顯性排除和限制競爭行為的執法力度；依法查處社區團購等領域利用資本優勢低價排擠競爭對手、搶占市場行為，規范平臺和平臺內經營者價格標示、價格促銷等行為；依法查處仿冒混淆、虛假宣傳、商業賄賂、不正當有獎銷售、商業詆毀等不正當競爭行為；推動《廣東省數字經濟促進條例》盡快出臺，完善數據管理能力成熟度（DCMM）標準體系。

來源：

1. 大數據法律研究：《地方動態丨廣東省市場監督管理局答復省人大代表建議的函：重點加強對大型互聯網平臺“二選一”“大數據殺熟”“封禁”等行為的執法規制》， mp.weixin.qq/s/5AuMEQ6Otco8rR0mlajoMw。

04 美國FTC舍棄舊指引，降低針對科技巨頭的反壟斷調查門檻

2021年7月1日，美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC）廢除了2015年發布的一項以“促進消費者福利”為目標，指引其反壟斷調查的聲明（2015 antitrust policy statement），此舉將降低FTC決定何時啟動反壟斷訴訟的門檻。FTC以3比2的投票結果撤銷了該聲明，其中民主黨人投票贊成撤銷，共和黨人則反對?！俺蜂N2015年的聲明只是我們努力澄清聯邦貿易委員會法（FTC Act）第五條的含義、并將其應用于當今市場的開始，”主席Lina Khan在會上說，她是激進派人士。聯邦貿易委員會法(FTC Act)第五條明定不公平的競爭方法是非法的，但它沒有具體敘述哪些方法不合法。

向來對大科技公司持批評態度的組織Public Knowledge表示，撤銷2015年的政策聲明是積極的。競爭政策主任Charlotte Slaiman說，這是 “Khan執掌的FTC準備采取大膽和果斷行動的初步跡象”。

來源：

1. Federal Trade Commission (US), 'FTC Rescinds 2015 Policy that Limited Its Enforcement Ability Under the FTC Act' (Press Releases, July 1, 2021) <ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-2015-policy-limited-its-enforcement-ability-under>.

2. 大成律師事務所反壟斷團隊：《新官上任：美國FTC舍棄舊指引，降低針對科技巨頭的反壟斷調查門檻》，載《反壟斷實務評論》，mp.weixin.qq/s/7YWt1cISQnXUzlCqJSXvvg。

司法動態

05 聯邦法官駁回政府對Facebook的反壟斷訴訟

當地時間6月28日，美國哥倫比亞特區地方法院駁回聯邦貿易委員會（FTC）和48個州檢察長分別對Facebook發起的兩項反壟斷訴訟，哥倫比亞特區法官詹姆斯·博斯伯格裁定，這些訴訟沒有提供足夠的證據來證明Facebook是壟斷企業。這兩項訴訟聚焦“扼殺式并購”，要求Facebook剝離其收購來的Instagram和WhatsApp業務。

但同時國內也有學者解析到，這一駁回行為不應被誤讀或過度解讀。事實上，駁回起訴狀并不意味著駁回反壟斷案件本身，更不代表美國地方法院已經認可臉書公司實施鏈接封禁行為的正當性。美國聯邦貿易委員會（FTC）依然可以在修改起訴狀內容后（例如，增補證明臉書公司具有市場支配地位的材料），重新向地方法院提交起訴狀。

該學者認為，駁回起訴狀不代表為“鏈接封禁”行為背書，美國地方法院在駁回美國聯邦貿易委員會（FTC）起訴狀時，針對這一核心爭議問題的解決路徑提出頗具創見的司法指引，廓清了鏈接封禁壟斷行為的違法屬性與判定標準。依據美國地方法院的觀點，雖然頭部平臺企業在投資建立自身的平臺基礎設施后，沒有普遍性義務幫助競爭對手；然而它拒絕向競爭對手開放API接口的行為（特別是撤回已經給予的API接口）依舊有可能構成濫用市場支配地位的壟斷行為。互聯互通是數字經濟的基本屬性，唯有消除鏈接封禁壟斷行為，才能確保數字經濟的整體發展效率，提升社會公眾福祉。

來源：

1. 界面新聞：《美國法院駁回反壟斷訴訟Facebook扳回一城，但更大的挑戰還在后頭》，jiemian/article/6296543.html

2. 財新網：《“鏈接封禁”未獲美國法院背書：解析美國臉書案最新進展》，opinion.caixin/2021-07-05/101735959.html?cxw=IOS&Sfrom=more&originReferrer=iOSshare

06 二審改判！《烈焰武尊》被判賠償《藍月傳奇》370余萬元

2018年，《藍月傳奇》權利人愷英公司、盛和公司在杭州中院起訴《烈焰武尊》游戲的運營方仙峰公司，指控《烈焰武尊》抄襲《藍月傳奇》，侵害其著作權。

杭州中院經審理認定侵權成立，在該案中適用“先行判決+臨時禁令”，先行判決支持愷英公司、盛和公司關于停止侵權的訴訟請求，并同步作出訴中行為保全。在此基礎上，杭州中院一審判決仙峰公司賠償經濟損失1000萬并支付維權費用100萬元。仙峰公司不服一審判決，向浙江省高級人民法院提起上訴。

6月22日，浙江省高級人民法院二審判決：撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民初第3728號之一民事判決；但仍認為侵權成立，將判賠額降低為370余萬元。

來源：知產財經：《二審改判！浙江高院判決《烈焰武尊》賠償《藍月傳奇》370余萬元》，ipeconomy/index.php/index/news/magazine_details/id/3156.html

07 鋼鐵產業大數據被抄襲，二審判賠從30萬提至150萬

2020年11月，上海鋼聯訴稱同瑞公司涉嫌實質替代其數據信息服務，構成不正當競爭。上海鋼聯通過“我的鋼鐵網”向付費會員提供大宗商品的每日價格、資訊、研究分析和供求等綜合性數據信息，同瑞公司成立伊始通過技術手段將“我的鋼鐵網”上涉鋼材及其他商品的行情信息、資訊文章等綜合性大數據信息進行抄襲復制并在其開辦的網站上以收費方式向會員提供。

一審法院判決同瑞公司立即停止涉案不正當競爭行為，停止對鋼聯公司運營的“我的鋼鐵網”內容的抄襲行為，并向鋼聯公司賠償經濟損失及合理維權費共計30萬元。

2021年5月28日，長沙市中級人民法院作出二審判決，維持一審涉案不正當競爭行為相關判決，并將經濟損失賠償及維權費提高至150萬元。

來源：知產力：《鋼鐵產業大數據被抄襲，二審判賠從30萬提至150萬！》，mp.weixin.qq/s/x9htQfnnsrj7ETeppUPxxw

學術動態

08 曹偉：從避風港到暴風港：也談《斗羅大陸》行為保全案

作者在文中對重慶市第一中級人民法院針對《斗羅大陸》作出行為保全裁定進行了評論和思考。保全裁定中要求抖音立即采取有效措施刪除抖音APP中所有侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網絡傳播權的視頻，并立即采取有效措施過濾和攔截用戶上傳和傳播的侵害《斗羅大陸》動漫作品信息網絡傳播權的視頻。這實際上是要求抖音不加區分的實施普遍篩查和預先過濾攔截，作者認為似有對現行立法的“越位”之嫌。

作者認為互聯網平臺企業承擔普遍篩查和預先過濾義務還存在極大的產業風險?，F有的篩查措施大多建立在關鍵字索引檢測技術之上，簡單的文字類關鍵字對比相對簡單，但體育賽事、游戲直播、音視頻等信息，無法簡單地通過關鍵字對比加以篩查。如果要普遍篩查甚至加以攔截，必須投入難以計數的資源和人力來支撐，尤其是普通中小型互聯網企業根本無法承擔。這將導致進入互聯網產業的門檻陡然抬高至一個令人無法企及的高度。

此外，作者闡明了平臺要事先攔截黃、賭、毒、欺詐、邪教、恐怖主義等信息，而對友商價值不菲的商業信息卻不事先攔截過濾的原因，這是因為兩者的性質完全不同！黃、賭、毒、欺詐、邪教、恐怖主義這些信息都涉嫌犯罪，屬于縱向的公法管制領域，根據《網絡安全法》的要求，對于違規犯罪信息，互聯網平臺企業必須主動篩查并過濾攔截。相比而言，除此以外的其他信息的種類和數量都浩若煙海；而這些浩瀚的信息歸屬于平等主體之間的橫向民商事法律領域。互聯網平臺企業沒有任何法律依據和法律授權去實施主動篩查和過濾攔截。

最終作者認為對于短視頻等創新產業鏈的出現，應給予充分的支持與包容。在滿足司法普遍原則的前提下，選擇最有利于中國互聯網產業發展的理論路徑，去支撐機制構建與司法適用。

來源：南方都市報：《從避風港到暴風港：也談《斗羅大陸》行為保全案》， m.mp.oeeee/a/BAAFRD000020210630514284.html?layer=2&share=timeline&isndappinstalled=0&wxuid=ogVRcdLjP2K0oglF4ks0NHoKCr50&wxsalt=bf2ddf

09 香港大學&對外經貿大學：中國《個人信息保護法》的架構與體系講座

2021年6月29日，香港大學法律學院中國法研究中心聯合對外經貿大學數字經濟與法律創新研究中心舉辦了“中國《個人信息保護法》的架構與體系”的講座。在本次講座中，許可副教授從宏觀層面介紹個人信息保護法的架構與體系。講座圍繞三個問題，即個人信息保護法的歷史發展、內在架構與外部體系。方禹先生點評并指出未來執法中的難題。張湖月副教授圍繞互聯網公司合規、未來執法措施等重要問題，對兩位嘉賓進行了提問。

許可副教授認為，《個人信息保護法》的基本脈絡遵循以下理論架構：參與全球數據治理，“境內”管理與“跨境管轄”兼顧，效仿歐盟GDPR規定；“私主體”與“公權力機關”統一管理，國家機關同樣接受監管；“公法”與“私法”性兼備，注重權利與救濟，同時強調義務與監管?！秱€人信息保護法》第十三條詳列個人信息合理利用正當化處理的情形。一旦采取了個人信息正當化處理基礎，后續將不再需要另外取得個人的同意?！秱€人信息保護法》由憲法對人格尊嚴的保護所衍生, 對《網絡安全法》中的籠統規定詳細詮釋?！秱€人信息保護法》與《民法典》屬一般法與特別法的關系, 而與《數據安全法》同時適用，屬于底層法（數據）與上層法（信息）的關系。

方禹先生認為，當下學界討論引入資料可攜帶權(right to data portability)，資料可攜帶權是將個人信息從一數據控制者攜帶到另一數據控制者的權利，符合數字經濟發展需求，而其權利基礎與查詢權、復制權相輔相成。立法工作下一步應當考量納入資料可攜帶權。方禹先生評價，個人信息保護中，獨立統一的監管機構將起到重要作用，而傳統的監管邏輯可能無法個人信息保護動態性、變化性所帶來的挑戰。

來源：數字經濟與社會：《講座回放 | 中國《個人信息保護法》的架構與體系》，mp.weixin.qq/s/5ZprTZ4OuUgW0XUKkNkJCg

10 Antitrust Source 編委會專訪中國國家市場監督管理總局反壟斷局局長吳振國

美國律師協會（American Bar Association）在其出版的《反壟斷資源》（The Antitrust Source）雜志的2021年第6期刊登了其對中國國家市場監督管理總局（“市監總局”）反壟斷局局長吳振國的專訪。吳振國回答了關于中國反壟斷執法動態、中央與地方執法機構的聯動、疫情期間的工作調整、如何提高執法審查效率、《反壟斷法》修正案草案、公平競爭審查機制等問題。

其中，在被問到中國反壟斷執法在平臺經濟方面的普遍考量是什么的時候，吳振國提到數字經濟作為一種新興的經濟形式，在促進經濟發展和社會進步的同時，也帶來了競爭問題。在數字平臺中，“贏家通吃效應”非常突出，強者通常會變得更強。這是一個容易出現寡頭壟斷情況的區域，其中一個或幾個玩家占主導地位。此外，平臺企業具有企業和市場的雙重屬性，容易實施限制或消除競爭、損害消費者利益、阻礙行業創新與發展的壟斷行為。他們可以通過操縱市場力量、平臺管理者的地位以及他們在數據、資本和技術方面的優勢來做到這一點。

吳振國提到，數字平臺的反壟斷是一條新戰線。我們正在觀察其他司法管轄區的執法做法，并認可國際經驗的價值。同時以個案分析為重點，努力做到科學、有效、審慎地履行執法職責，最終促進數字平臺經濟健康可持續發展。

來源：

1. 競爭法與商業戰略：《市場監管總局反壟斷局局長吳振國接受Antitrust Source雜志專訪》mp.weixin.qq/s/xei4OJHNJxt-E7iOcUt9ow

2. American Bar Association, 'Interview with Wu Zhenguo, Director General, Anti-Monopoly Bureau of the State Administration for Market Regulation (SAMR), People’s Republic of China' (2021) 20(6) The Antitrust Source 27<americanbar.org/groups/antitrust_law/publications/the_antitrust_source/2021/atsource-june2021/>.